摘要“情理”是中国传统诉讼中极具特色而又颇为重要的因素。笔者在对中国传统司法文化“同情理解”的基础上,发现美国司法中的“公平正义”与我国古代“情理”的内在相似性。笔者试图通过对这两种看似完全不同、具有巨大时空距离的司法价值内核的比较,发现传统资源中一些与当代司法中暗合的有益成分,借以反思中国古代的“情理”在现代法治中价值。

关键词情理 公平正义 自然法 政治性
中图分类号:D929 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)01-015-02

我国法史学界的许多学者都不同程度地承认,中国古代司法裁判的风格基本上是一脉相承的。总的来说,依情理裁判适应了中国古代社会的要求,一定程度上实现了封建社会的司法和谐。但情理裁判的弊端也是显而易见的,司法擅断、司法腐败、司法不公等现象在任意的情理判决中发生发展着,依情理裁判是中国古代社会是“人治”社会而非“法治”社会的重要证据。如今国学复兴,“和谐”一词重新成为各个领域需要实践的理论,如何实现司法和谐的问题使得我们不得不反观古代的司法文化,从中领会精髓,辨明糟粕,以便于在当前的法治建设中扬长避短。
由于“单个文化的法律会将它据以制定的伦理学理论视为当然,但当我们观察包括着不同伦理观并运用那种可以产生不同法律后果的信条的其他法律文化的时候,我们便可以分辨不同社会中伦理规则、法律规范以及社会控制的其它技术手段所处的位置。”因此,笔者在对自身文化传统“同情理解”的基础上,将我国古代司法与美国当代司法相比较,发现美国司法中的“公平正义”与我国古代“情理“的内在相似性和趋同性。笔者试图通过对这两种看似完全不同、具有巨大时间及空间距离的司法中某些细节问题比较,发现“传统资源中一些与后现代法院制度形态暗合的方面,通过创造性转化,实现与现代化法院制度之间的嫁接与耦合”,从而反思中国古代司法“情理”在现代法治中价值。
一、理论前提——对“法”的理解
在我们的观念中,依情理裁判属于“人治”的范畴,而依公平正义原则裁判则是“法治”的表征。因此,要窥探“情理”与“公平正义”的本质共通处,首先要肃清认识上的误区。这种误区乃是中西方对“法”的不同界定。
“西方人对法的最初定义,认为法首先是一种管理社会的手段,它是一个内容广大的体系,是一切具有国家强制力作后盾的社会行为规范或管理规则的综合。”而中国古人给法的定义是狭隘的,他们把法等同于刑罚规范,“事实上,中国古代除了刑法规范外,也有规定社会管理组织的、民事交往的规范存在,这些规范中相当一部分并不以刑罚威慑作为其后盾。但在人们的观念上,都不愿意承认这一部分规范是法律,而是把它们称做‘礼’。”中国古代的“礼治”、“人治”并非就是现代意义上的“法治”对立物。因此,在这两种不同的治理模式下,就可能存在着除法(狭义)以外的其他社会管理手段的类同性和除法(狭义)之外其他裁判方式的相似性。这种类同和相似在笔者看来就是“礼治”中的“情理”和西方“法治”下“公平正义”。
二、相似性之一:自然法理论中的超验价值
当我们说到中西方法的相似性时,不得不提到自然法。我国有许多学者就我国古代有无自然法曾展开过论争,试图找到与西方法律思想的类同。持“肯定”说的学者把我国古代法律思想中某个核心理念与西方自然法理论的近似等同于了整个自然法理论的相同,而此弊端恰恰被持“否定”论的学者用来证明中国古代不存在自然法,他们也陷入了以整体的差异性否定局部的趋同性的误区中。笔者认为,该问题本身就是一个伪命题,学者们以“有无”的绝对两分来下定论本身是不谨慎的。值得庆幸的是,不论两派学者的分歧多大,他们都承认,中国古代的法律思想中存在着超越实定法的因素。因此,我们得以发现了中西自然法理论中相通的因子,即中国古代的“情理”与西方法治国家自然法理论的核心价值“公平正义”。
西方自然法在不同的阶段有不同的理论,但仍有一脉相承的共同点:都把公平正义作为其根本原则。自然法的原则具有了一些共同的核心观念,如“广泛的作为一种实质的理念和原则用以重估、批判实在法”、“认为对制定法和其他法律文件,不应该从字面上解释,而是应该根据其目的和原因,或说根据道德、政治和其他实质性因素来确定内容和法律措词的含意。”由于自然法具有永恒性和超越于人定法的道德性,自然法的核心内容“公平正义”也必然具有超越实定法的价值追求,是法律之外已然形成的一种观念的体系,是一种源于人世生活的内在道德紧张而来的神圣性超越源泉与超越性意义源泉。
这种由宗教信仰而延伸的法律信仰在中国古代司法的“情理”中也有所体现。我国古代“情理”的第一个层面是天理,天理的核心是“三纲五常”的伦理精神,这些伦理精神是依“天”之规律而生,这个层面的情理是具有信仰意味的。正如李泽厚所言,儒学“将政治、伦理、宗教三者交融混合在道德之中。从而在后世使意识形态、宗教激情、专制政体、家族维权、个人修养融合混同,形成中国式的政教合一。”因此,即便我们缺少一种真正意义上的宗教,我们的传统中并不缺少宗教性的精神资源。“天地君亲师”的设置,这种人情伦理,在人们的内心培养出虔诚、尊重和敬畏,“成为中国人对宇宙自然、家园乡土、父母、兄弟、夫妻、朋友师长、文化传统的某种道德和超道德的情感认同和精神皈依”。情理也因依托天道而具有了形而上的意蕴,成为了超越法律文本而存在的一种观念体系。
虽然西方法的意义之源采取了与我国古代法全然不同的进路,但“中国法中不存在神俗两分的结构,不等于中国法本身没有一个超越性的神圣源泉”。笔者把这种超越性的源泉称为“法意”。法意,即法的“意义之网”,它“与人心中最为神圣而超越之理念和情感相连”。“此理念,撇开表述的差异,即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主、宽容等等,而构成超验高悬之天理,一种自然之法。”在中国,法意通过“情”来传递和落实,中国法在于人心,以天理人情为依归。在美国,法意则通过公平正义原则的践行得以体现。由此可见,“情理”和“公平正义”都是隐藏在律文之外的“法意”,是法律的合法性和神圣性的保障。
三、相似性之二:实质的理念和原则
除了上文所说的两者在形而上层次的相似性外,它们作为实质的理论和原则也具有类同性。
(一)作为一种自然法理论融入形式主义法律逻辑的构建中
首先,在形而上的理念范畴中,它们都建立了一个国家和社会的普遍命题,在法律是上天或上帝的体现方面,它们都借此来强调了法律的神圣性和合法性。其次,它们都通过对各自自然法理论的构建,在人民内心形成了作为逻辑推论前提的普遍命题的价值内涵,并以此作为法律的“善”“恶”标准,实现了法律与道德之间的逻辑统一。因此,两者都能从超验的或先验原则、原理出发,按照各自的特定逻辑规则推论出具有普遍性权威的现实法律制度。并通过对现实法律制度的层层构建,演化成为了合乎高于现实法律的正当性标准。
(二)“情理”和“公平正义”内涵的政治性
一方面,“情理”的政治性非常明显:首先,就情理的适用的现象上来看,第一层次的“天理”需要通过第二层次、第三层次在社会生活中得以实践,在司法中得以体现。而“三纲五常”作为“天理”的核心价值,在思想和意识形态层面虽具有一致性,但司法实践中,他们本身存在着内在冲突。“在正统法律制度中,朝廷和各种社会组织共享同样的伦理意识,因此在正常的情况下相互之间的关系是相对稳定的,形成共同维护、相互支撑的局面。”因此,这种思想意识一旦进入到法官的司法层面,也会由于司法官员的政治立场和倾向不同,使伦理染上无法整齐划一的政治色彩。伦理上的“亲亲尊尊”在司法中不同程度地被转化为了“尊尊亲亲”,即“先尊尊后亲亲”。