[摘要]国有商业银行是国有独资商业银行，其特点体现在所有资本都由国家投资，属国有金融企业。在国有商业银行改制前，其从事公务人员毫无争议地属国有公司、企业工作人员，为刑法所规定的“以国家工作人员论”的人员，不仅银行总部工作人员，还包括其各级分支机构工作人员均为国家工作人员。而国有商业银行改制上市后其在刑法中的性质已不再是国有公司，其工作人员又如何在刑法意义上进行准确地定性，仍需具体分析。

[关键词]国有商业银行；改制；国家工作人员；认定

最高人民法院2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中规定：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照《刑法》第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”最高人民法院批复认为国有控股、参股公司中除受国有单位委派从事公务人员以外，均不属于国家工作人员。此批复出台较早，司法实践中争议较大。各地判例亦有不少突破此批复。如在笔者所在的浙江省台州市引起较大轰动的原台州市建设银行行长蒋达强受贿一案。2010年1月18日，原中国建设银行股份有限公司台州市分行行长蒋达强因受贿被台州市中级人民法院一审以受贿罪判处有期徒刑15年。庭审中对蒋达强是否属国家工作人员成为争议焦点。辩护人认为中国建设银行股份有限公司是一家国有控股的股份有限公司，蒋达强的任命并非由国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，故蒋达强不具有国家工作人员的身份。法院经审理认为，中国建设银行原为国有独资商业银行，2004年9月14日后系国有控股的股份制商业银行。被告人蒋达强在建行改制以前系在国有公司中从事公务的人员，在建行改制后，中国建设银行股份有限公司台州市分行已不是刑法意义上的国有公司，蒋达强虽然不再属于在国有公司中从事公务的人员，但蒋达强担任中国建设银行股份有限公司台州市分行副行长、行长，均系由中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任，任职的性质是受委派从事公务，应以国家工作人员论。
对于蒋达强一案笔者略作分析：首先，中国建设银行于2004年9月15日改制成为股份有限公司，按照旧《公司法》第七十五条之规定：“设立股份有限公司，应当有五人以上为发起人，其中须有过半数的发起人在中国境内有住所。国有企业改建为股份有限公司的，发起人可以少于五人，但应当采取募集设立方式。”中国建设银行其发起人分别为：中央汇金投资有限责任公司、中国建银投资有限责任公司、国家电网公司、上海宝钢集团公司和中国长江电力股份有限公司。在未引进境外战略投资者之前，此五家企业拥有改制后的中国建设银行股份有限公司全部股份。而中国长江电力股份有限公司为国有控股水电上市公司，即改制之后，中国建设银行已成为刑法意义上的国有控股企业，这一点与中国农业银行有所区别。这也是新公司法对国有公司改建为股份有限公司的规定有重大变化。其次，再回到“受委派从事公务”这一问题的讨论中来。法院依法认定蒋达强为中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任，其性质为受委派从事公务。刑法对“委派”概念的具体含义没有明确规定，最高法2003年法发167号《全国法院审理经济犯罪案件座谈会纪要》中关于“委派”的认定是这样表述的：所谓委派，即委任、派遣，其形式多种多样，如任命、指派、提名、批准等。不论被委派的人身份如何，只要是接受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派，代表国家机关、国有公司、企业、事业单位在非国有公司、企业、事业单位、社会团体中从事组织、领导、监督、管理等工作，都可以认定为国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。如国家机关、国有公司、企业、事业单位委派在国有控股或者参股的股份有限公司从事组织、领导、监督、管理等工作人员，应当以国家工作人员论。国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。笔者认为，本案中法院以蒋达强为中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委研究决定聘任来认定其性质为受委派从事公务稍有不妥。委派的主体是中国建设银行股份有限公司浙江省分行党委。因为浙江省分行自身已经是国有控股企业分支机构，委派主体本身就并非国家机关、国有公司、企业、事业单位，又怎么能委派国家工作人员。鉴于蒋达强在建行改制前后一直担任中国建设银行台州分行行长，其原为国有公司工作人员，股份公司成立后，继续代表国有投资主体行使监督、管理职权，以此来认定蒋达强为国家工作人员较为妥当。
国有商业银行改制后，对于银行工作人员是否属国家工作人员的争议其实并非蒋达强一案。最引发争议的当属中国银行义乌市越通支行原行长叶兵受贿一案。据相关媒体介绍，1992年8月，叶兵进入中国银行义乌支行工作，历任中国银行义乌支行湖西分理处主任、越通分理处主任、中国银行义乌越通支行行长等职务。2004年6月，义乌一电器有限公司经理任某为贷款180万元人民币，向叶兵行贿1万元人民币。对此，法院判决其构成受贿罪，判处其有期徒刑十个月。次年12月，任某再次为了贷款180万元人民币，向叶兵行贿1万元人民币。对于这一笔受贿，法院的认定是非国家工作人员受贿罪。最后，数罪并罚，法院对其执行有期徒刑二年零六个月。对此法院的认定是，“中国银行原系国有独资商业银行，2004年8月26日，改制为股份制商业银行。被告人叶兵于2004年8月中国银行改制之前，身为国家工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成受贿罪。被告人叶兵于2004年8月中国银行改制之后，身为企业工作人员利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。”
对于上述案例有学者认为由于中国银行属于国有控股的股份有限公司而非国有公司、企业，因此中国银行对叶兵的任命不属于受国有公司、企业委派，叶兵在中国银行2004年改制后不具有国家工作人员的身份，这之后收受他人财物的行为不构成受贿罪，法院以非国家工作人员受贿罪对其进行追究，是非常准确的。以此种观点论断，依照最高人民法院2001年5月22日在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务之便非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》之规定，国资银行改制为股份银行后，除由银监会及相关部门任命或提名的总行部分高层管理人员属国家工作人员外，其绝大部分管理人员包括全国各地分行长、支行长在内的工作人员都不属国家工作人员。