[关键词]法律移植；英美法系；判例法；本土化

英美法系和大陆法系是世界两大主要法系，出于不同的背景而形成了迥然不同的法律内容和法律形式。随着全球政治经济交流范围的扩大和程度的加深，不同法系之间产生了趋同现象。笔者认为法系间相互借鉴的途径之一就是法律移植。法律移植可以使各法系取他人长处补自身不足。而我国的法律文化意识薄弱，法制建设存在缺陷，通过法律移植或许可以促进我国法制建设的发展和完善。另外就目前法制状况看，我国是否也可以塑造判例制度。本文将就这些问题简单论述，并对我国的法制建设进行一些思考和探索。

一、关于判例法的几个问题

我国法治建设中能否移植英美法系的判例制度，一直是学者关注的问题。在讨论移植判例法制度的问题前，首先解释以下几个概念。
（一）法律移植的内涵
“移植”一词起初被运用于医学和植物学。我国学者对法律移植的解释有许多种，而这些定义的本质相同。本文采用了刘作翔先生对法律移植的定义，即指在不同国家和社会间相互引进和吸收的法的继承的主要方式，具体指的是：一个国家在建构本国法律体系时，对外国法（不限于一个，可能会涉及多个外国法）进行鉴别、认同、调适和整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国的法律，包括法律概念、法律技术、法律规范、法律原则、法律制度乃至法律观念等等，使它们成为本国法律体系的组成部分。①
从涵义看，法律移植不是简单的照抄，包含了借鉴、调适等。在移植其他法系或者外国法时，更要考虑到移植国外法律后的同化问题，即外国法是否与本国国情相适应，是否符合本国的现实需要等问题。法律移植的过程也是取精华和去糟粕的过程。我们在构建中国特色社会主义法律体系时，曾移植了大量的外国法。中国对判例制度的借鉴，也应属于法律移植的范畴。
（二）判例、判例法、判例制度的概念
判例是指作为判案所要依据的判决。②判例法是指一种由判例发展而来的法律，即寓于判例中法的原则和精神。它专指英国历史上由威斯敏斯特法院判决发展起来的、由法官创造的法律。③判例制度是指有关判例的地位、内容、形式、效力以及判例的产生、适用等方面的制度体系。英美法系国家实行判例制度，判例法是具有法律效力的法律。而大陆法系国家，包括中国，属于成文法国家，在审理案件时，判例只具参考价值，而无法律效力。中国若要移植英美法系的判例制度，就要考虑判例在中国法律体系中具有何种法律效力、处于何种法律地位等问题。
（三）学界观点
我国学界对是否有必要移植判例制度有三种观点，如下陈述：④
观点一：赞成我国移植判例法。原因包括英美法系和大陆法系之间的相互借鉴与融合成为趋势；我国法制史上存在过“判例”；判例还能弥补成文法的不足；运用判例教学还能促进对公民的法律教育。
观点二：反对我国移植判例法。支持此观点的学者认为判例法是法官造法，不符合我国国情；我国的法官还没有运用判例判案的素质、方法和经验。而判例本身的复杂性、个别性是其显著的缺陷。
观点三：我国的判例研究要走出认识的误区，加强判例研究的目的性，并发现其优势和不足，促进法律体系的完善，而非照抄其他法系的判例制度。
综上，笔者认为观点三较合理。我国的法律体系与英美法系大相径庭，移植判例制度实际是判例制度中国化的过程，应着重考虑我国国情，通过研究和借鉴来完善自身法律制度，而非单纯地建设中国判例制度。

二、判例法的形成和发展

判例制度源于英国。英美法系的发展过程也是判例制度的发展过程。英美法系的判例制度存在怎样的前提？中华法系中是否存在“判例”制度？以下将做简述。
（一）西方判例法的形成与发展
判例法最早通行于整个英格兰，其形成有偶然性。1066年，原为英王后代的法兰西诺曼公爵以武力征服英国后对原有的法律制度进行改革。强大的中央集权统治加速了普通法的形成。当时，国王派遣法官在国内巡回审判，在此过程中积累的案例和法律观点逐渐集合成为一种全国通用的习惯法，称为普通法，其表现形式就是被反复运用的判例。
判例法实质是法官造法。首先，英国为了补充成文法而采用判例法，以“遵循先例”为原则，要求法官对案件作出判决时，应受到先前判决的相同或相似案件的约束。13世纪后判例援用增多，法官自由裁量权增大。1854年，英国进行司法改革，颁布《国王法令》，对判例的应用作了原则性规定，遵循先例原则最终形成。其次，英美法系的司法实践中有种区别技术，就是把案件的具体情况与法律规定的一般情况联结起来，从而发现其中的判决理由。⑤由此，法官就可以运用此技术进行自由裁量，甚至可以推翻先例。说明判例法实质是法官造法。
除了英国本土外，判例法在原英属地也有所发展。1776年，美国经过独立战争而建立了美利坚合众国，以英国普通法为基础并做整改。因此，判例法在美国的发展与英国略有不同，“遵循先例”的原则也不像英国那样严格。联邦最高法院的判例对所有下级法院、联邦上诉法院对联邦地区法院有约束力，但联邦最高法院和各州最高法院不必遵守他们自己的前例；除联邦最高法院外，各级法院所作的判决对同级法院无约束力，仅有劝导力。
（二）中国“判例”法的历史
成文法历来是中华法系主要的法律形式。判例法是否存在，属于何种地位，一直是学界关注的问题。纵观我国封建法制史，“判例”也是封建法制的法律形式之一。
廷行事是秦代法律形式之一，常作为判案的依据。汉代亦有决事比，判官常在法无明文时，取相同或者类似的已决案例作为司法审判的依据。魏晋南北朝和隋唐时期成文法高度发达，故而“判例”并未发挥重要作用。明清时期将处理事件所用的条例和行政性质的单行法规整理编写成为成例，为以后的审判提供先例，或以补充律文的不足。
可见，中国封建法制中存在从属于成文法的“判例”，是判官判案的辅助工具，或用以解释成文法。其概念略不同于现代意义的判例。
（三）英美法系判例法存在的前提
首先因判例汇编的存在。英国法律历来有“遵循先例”原则，随着时间推移，先前的判例浩如烟海，判例汇编应运而生。法官和律师在处理案件时，援用前例作为依据，所以汇编判例是判例制度存在的前提之一。
其次，判例制度的存在还要求法院等级制度的存在。法院等级制度就是按照法院系统的等级，下级法院要以同一系统的上级法院判决作为判案依据。司法实践中，若遇到与本院和上级法院的已生效判决相同或相似的案件时，在未出现新情况或无法提出更充分的理由时，不得做出与过去相反或不一致的判决，直到将来最高法院在另一个同类案件中做出不同的判决为止。